厉尽国:试论实践法治的方法之路——以习惯法的司法进入为语境

2016-11-11 09:29:01 民族法学视野   厉尽国

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一、法治困境、司法能动主义与法律方法CF7中国藏族网通

盛行于18一19世纪的法典化思潮和立法运动,曾将法律等同于法典或成文法,并否定成文法以外的其他法律渊源。按法律实证主义的观点,由国家确立的实在法是唯一的法律。实在法是内容全面、完整且逻辑自足的规范体系,只要正确加以适用,它就能够为所有已经发生或可能发生的法律问题提供现成的答案。对法律实证主义观点,最为生动形象的比喻是将法律比做一种非人的“自动售货机”或者“自动机器”:投人实在法规范与确凿的法律事实,产出正确的判断结果。但是,法律实证主义的信念在19世纪与20世纪之初破灭,因为案件并不总是能够从正式的实在法渊源中找到答案,实在法不能够满足法官的现实需要,从而使其陷人在严格法治与解决纠纷之间选择的两难困境。为此甚至出现了法官为避免承担责任而拒绝审理案件的情况,以至于法国民法典做出规定“法官不得拒绝审判”。目前,这一条文已经成为现代法治的又一基本原则。〔2〕但这一条文本身并不能取消问题,相反,它使得相关问题更加突出,解决问题的需要更加迫切。CF7中国藏族网通

寻找法治困境之解,必然会涉及司法能动主义或司法克制的问题。法律现实主义者认为,法官主要是在行使立法权,并且从某种程度上说,法官将不可避免地按其意志而不是立法者的意志解释与实施法律。与之对立的法律实证主义观点则认为,法官应当放弃或排除自我意志而按立法者的意志解释与实施法律。这两种观点之间存在分歧,并分别被标识为“司法能动”和“司法克制”。美国法学家沃尔夫认为,司法能动或者克制不能简单地归结为“立法”与“解释”的差别,实际上二者仅仅是程度不同而非性质不同的间题。因此,司法必然是具有能动性的,其宗旨是,法官应该审判案件而不是回避案件,并且要广泛利用司法权力,尤其是扩大平等和自由的手段去促进公平—即保护人的尊严(3〕CF7中国藏族网通

法律实证主义者并非没有考虑到法治的困境以及司法能动性问题。例如,奥斯丁认,如果实在法不能够提供指导和参考意见,法官所能够做的就是如同立法者那样行事,并创制能够解决问题的新规则。但他也遗憾地指出,这种方式会造成法律可以溯及既往的结果,最好是通过广泛的法律编纂来消除以上权宜之计。凯尔森则认为,当法律未做规定时应驳回起诉,因为如果立法者对于某种诉求是否可以成立的问题未做规定,那么这种做法就必须被解释为是对这一要求或主张的否定。当法律规定措辞模糊时,法官可能做出多种法律解释,只要是在该规范的语词所允许的范围内,无论该解释是否会导致不合理的、不公正的,甚至荒谬的结果,它都是正当的。但是,法律实证主义的以上辩解已经受到现代法理学的批判。博登海默认为,“奥斯丁与凯尔森的理论并未准确地反映法律生活的现实状况,而且由于这两种理论会产生危险并极具误导性,所以应当加否弃。”奥斯丁将寻求正确判决答案的希望寄托于法官主观信念显然是不正确的,因为除了正式法律外,法官还可以获得其他的指导(如正义标准、公共政策、社会取向、习惯和公认的道德标准)。针对凯尔森的观点,博登海默以美国最高法院“国际新闻社诉美联社”案为例说明,即使没有立法者的具体授权,法院也经常制定与现行有效的规定相类似的救济方法,并在法院认为拒绝给予某种救济不公正时,准许救助(4)CF7中国藏族网通

如上所述,严格法治与司法实践之间存在尖锐矛盾,司法能动主义与司法克制之间存在激烈冲突,法治也因此而陷人某种无所适从的实践困境。幸运的是,“车到山前必有路”,恰恰是司法过程中的矛盾与困境刺激并促进了法律方法的发展;反过来,法律方法在司法过程中的实践又带动了法律方法理论的发展,从而为解决法治困境提供了更为科学的路径。所谓法律方法,是指站在维护法治的立场上,根据法律分析事实、解决纠纷的方法。法律方法大体包括三个内容,即法律思维方式、法律运用的各种技巧及一般法律方法。法律思维方式是法律人在长期司法实践中形成的解决法律问题的思维定式。法律技巧的获得源自法律人在法律中对法律概念、原理的深刻理解以及对它的灵活运用。一般法律方法是指司法过程中的法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证等方法(5)法律思维方式与法律运用的技巧主要是在法律训练与法律实践中逐步形成的,大体属于实践问题而非理论问题。而一般法律方法有助于法律职业者加深对司法活动的理论认识,系统掌握各种法律方法,以更好地从事执业活动。法律方法能够有效地缓解司法能动主义与司法克制传统之间的冲突,化解严格法治与司法实践之间的矛盾,从而促进法治的实现。CF7中国藏族网通

本文并不打算深人探讨司法能动主义或法律方法的抽象问题,而是将兴趣和关注的焦点放在法律方法的实践层面。由于法律方法通常发生于发生疑难案件的具体个案之中,因而常常只能显示某种法律方法的应用,而无法全面展现出法律方法的全貌。为此,我们可以采取一种策略,即选择某类规范为语境讨论法律方法的实践问题。习惯法具有介于民间规范与国家法律之间的特殊性质,关涉习惯法的司法活动将会较多地运用各种法律方法,从而能够比较全面地显现法律方法的本真面貌。因此,本文将通过习惯法的司法适用这样一个相对特殊的语境来讨论法律方法问题。CF7中国藏族网通

在具体讨论习惯法与法律方法之关联性之前,可以预先给出如下判断:习惯法通过法律方法在司法过程中获得合法适用的过程,同时也是在司法能动与司法克制之间达到合理均衡以促进法治实现的实践过程。对此,有两个初步根据:其一,习惯法规则的存在及其援引并不取决于或至少并不完全取决于法官意志;其二,对习惯法规则的解释或适用则在相当程度上体现法官的意志。至于两者之间能否达到合理均衡,以及达到何种样态的均衡,其判准以及保障均来自各种法律方法。因此,习惯法通过法律方法的适用仍然属于“规则之治”,即依据既有规则判案的类型,它在本质上不同于法官自由或法官立法。在此意义上,习惯法的司法适用,较为清晰地为我们展现出在温和司法能动主义支配下实践法治的方法之路。虽然从以上初步根据到达结论过于简化,但借此引出下文内容却已足矣。事实上,对习惯法与法律方法进行关联性讨论,为此提供了相对深入的证明。CF7中国藏族网通

二、习惯法与法律发现CF7中国藏族网通

在司法过程中的法律发现所要解决的是从那里寻找法律的问题。这种方法为法官裁判案件限定了发现法律的大致场所,即各种形式的法律渊源。法律发现的结果有三种情况,即存在明确法律、存在模糊法律或不存在明文法律。通过法律发现,社会生活中实存的具有权利义务内容的习惯有可能进人正式司法领域,在判例法的意义上成为习惯法。因此,习惯法通过法律发现获得自身的正式合法地位。特定的习惯法之所以可以成为法律发现的对象,主要是因为与正式制定法相类似,习惯法具有一定程度上的公共性与实在性。CF7中国藏族网通

按照哲学解释学的原理,任何法律的适用过程实际上都是理解与解释的过程。正如德沃金所指出的:法律是一个具有解释性质的概念。德沃金认为,在疑难案件中出现的关于“法律是什么”的争论,是对抽象“法律根据”进行争论的“理论争论”。这种争论本身体现法律理论、政治道德与法律实践的同一性,体现争论者对一般法律根据和具体隐含法律的阐释与说明,因此可称之为争论各方所从事的“建构性的解释”活动(6)但他并没有指出为什么法律具有解释性质,以及这种解释性质究竟意味着什么。如果详细观察则可发现,法律理解与解释的过程乃是法律现象的对象化过程。在解释过程中所显现出来的法律,不仅仅包括“明确法律”和“隐含法律”这两种,还包括在开放性论释中整合而成的裁判规则。因此,解释的对象并不是“单向度”的法律,而是在与各方解释主体密切联系中的法律规范理解;经过解释之后得到的也不是客观的法律原意,而是具有公共性与实在性的法律规则。CF7中国藏族网通

在通过司法解决纠纷的场合中出现的习惯法,也具有显著的解释性质,而且由于习惯法自身的特点,这种解释特征更为明显。有许多研究者指出习惯法有其弱点。哈特通过设想一个没有立法机关、法院或任何一种官员的小型社会可能遇到的困难来说明义务规则的缺陷。义务规则(如习惯法)在不同程度上具有三个缺点:不确定性、静止性与社会压力的无效性。除了那些依靠血亲关系、共同信仰联系在一起的小型社会群体之外,任何社会都不能靠非官方的规则生活。复杂的、大型的社会要顺利存在的话,必须消除以上三个缺陷(7)CF7中国藏族网通

而昂格尔认为,习惯法这种“相互作用的法律并不具备公共性和实在性”。非公共性在于它属于整个社会而不专属于政府。缺乏实在性是因为它由一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则所构成。因此,“与成文法比较,习惯特别不准确。它们适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级。它们不可能被归纳为一套规则,使之法典化则意味着令其面目全非。这主要是因为,习惯并不是实在的,它同规则性与标准、选择规则与适用规则之类的区别毫不相干”(8)应当承认,与正式法律制度相比较,习惯法具有以上学者所描述的缺陷,譬如具有不确定性或缺乏实在性,规则的发生与改变比较缓慢,维护规则的社会压力机制有时无效等。但是,以上缺陷并不是绝对的。以公共性与实在性这两个方面为例,如果放弃法律的概念与国家及其权力之间的预设,那么在一定意义上可以认为习惯法具有公共性、实在性等。就所谓“公共性”而言,在特定群体或区域内也存在公共性规则。在长期群体交往活动中形成的习惯,本身就是一个达成公共性规则的过程。因此,公共性并不必然等于国家性,习惯法也并不必然缺少公共性。在很多情况下,习惯法恰恰意味着特定社会群体的默认共识与意思自治。就所谓“实在性”而言,即使正式法律也需要解释,特别是在遇到疑难案件的时候。任何法律都不可能自动适用于具体案情。而对于作为法律原则或法律价值来说,其实在性未必强于习惯法,却仍然可以成为法官行使裁量权断案的依据。因此,判决结果并不是通过“自动售货机”售出的快堪食品。所谓“实在性”缺陷,只是一个相对的、非本质性的缺陷,它并不足以决定习惯法的存在与否。相反,在习惯法的力量与弱点的衡量中,我们反而能够更加清楚地发现习惯法存在的合理性。CF7中国藏族网通

概而言之,习惯法自身所具有的公共性与实在性,为其成为法律发现的对象提供了可能。与此同时,习惯法的公共性与实在性与制定法有所不同,在其作为法律渊源进人正式司法的过程中,法律方法可以发挥极为关键的作用。这种关键作用,首先表现为法律发现对于习惯法所具有的公共性与实在性进行确认,从而使习惯获得正式法律渊源地位,习惯法成为构造“裁判规则”的合法来源。CF7中国藏族网通

三、习惯法与价值衡CF7中国藏族网通

法律价值是反映法律与人关系的范畴,体现着人类对法律的目标追求,具有目的的属性。司法过程实际上也是法官进行价值考量的过程。从总体来说,司法过程中的价值衡量方法是不可避免的,因为成文法归纳的是同类情况中的共性规则,它既不可能反映事物的所有属性,更不可能预料到具体案件中的特殊情况,这样一来,当法官严格依法办事时就可能会出现合法不合理的现象。但是,在法治原则下,价值衡量也是一种需要谨慎使用并严格限制其条件的方法,通常只有按照法律办事出现判决结果与社会所奉行的正义有严重冲突的时候才能使用。这主要是因为,在价值衡量中可能存在三种困难:其一,可以作为法律目标的价值很多,如公平、正义、自由、民主、人权、安全、秩序、效率等,而这些法律价值间仍然并没有固定的位序关系。其二,运用法律价值在个案中衡平正义会与法律普适化的努力产生一些冲突。其三,法律价值的内容在不同语境中是多变的,与法律本身相比较,法律价值具有更大的不确定性(9)因此,应当谨慎使用此方法。CF7中国藏族网通

一般来说,法官进行价值衡量的根据既可以是法律原则,也可以来自习愤法规范。价值之间实际上并不具有同质性,因而价值衡量意味着基于物质利益的合理性选择,或者基于情理的正当性选择。事实上,在价值衡量中引人情理因素和利益因素,往往就意味着引人某种习惯规范。在民法法系中,现代民法意义上所谓“公序良俗”原则,往往成为援引某种习惯法的法律原则。虽然,19世纪民法法系的法典化运动曾经排斥过习惯和法理的适用,如1804年法国民法典,1896年德国民法典均未规定习惯法的法律渊源地位,但据德国民法学家拉伦茨的观点,认为(德国民法典》第138条关于“公序良俗”的规定即为对现存外部法律秩序的援引。因此,民法法系对习惯法的态度并不是如想象般予以严格排斥,这一点尤其体现为通过价值衡量来适用习惯法。以德国为例。德国受历史法学派影响一直比较重视习惯的作用。萨维尼在其名作《论在立法和法学方面我们时代的任务》中,认为习惯法的地位原则上高于成文法。他强调所有的法最初都源于习惯法方式,并且通过对《普鲁士普通邦法》、《奥地利普通民法典》以及《法国民法典》批评来说明,当时德国没有能力制定出一部良好的法典。虽然反对意见并没有成功,19世纪的德国是一个法典化的世纪,但是,法律实践仍然重视习惯的作用,并以种种方式实践习惯法。在德国发生与发展的法学方法理论中,法官适用法律的过程就是发现法律的过程。通过法律解释和补充,习惯法得以成为有约束力的规范。习惯法之所以可以通过判例而成为有效力的规范是因为:判例表明习惯规则为实践所接受,并且符合一般法律意识,为人们所普遍遵守;而它被人们普遍遵守,并不是因为人们担心会败诉,而是因为这是一项法律要求。因此,认定习惯法需要判断它是否具备“必要的确信”(“opinio necessitatis”),即人们是否普遍认为它是正确的。如果是,判例所确定的就是习惯法。否则判例和实践就不能赋予习惯规则以法的效力(10)这一点,从德国对习惯法的法律发现及确认技术中表现得十分明显。而这种必要的确信以及对其合理性的评价,在很大程度上依赖价值衡量方法。CF7中国藏族网通

相比较而言,在普通法传统中的法官较民法法系的法官具有更大自由度进行价值衡量,但是,普通法传统本身就非常尊重习惯法,往往直接将其作为习惯法律渊源,而并不一定从价值衡量的角度援引习惯法。与民法法系不同,普通法法系上的价值衡量间题不是出现在法律发现的场合,而是出现在对习惯法是否具有法律实效进行评价的场合。当习惯法的法律规范地位得到确认之后,对其进行抗辩的当事人负责举证习惯法的“不合理性”,而由法官依法定标准和方法进行价值衡量,以确定这种“不合理性”是否存在。在中国古典社会的司法活动中,法官们经常采取“情理人法”的方法判案,即依照乡土民情的“情理”做出判决。所谓“情理人法”恰恰根据的是某种民间规范—约定俗成的民间心理、民间规范文化而处理案件的方式。其中具有明显的价值衡量因素。通过判官如上以情感人的判断行为,他们恰恰利用了中国古人对“清官”的崇敬、敬畏心理,利用了人们对日常生活事实及其规范的依从事实和心理。通过“情理人法”,或者“情理”法进行判决,既能顺利解决案件,也能够维护宗法社会中的自然秩序及其和谐。CF7中国藏族网通

以上情况表明,在没有正式法规定可以援引习惯法的情况下,习惯法完全可能通过价值衡量的方法进人正式司法。但这并不是说习惯法就等同于价值衡量方法所涉及的价值。实际上,习惯法仍然属于具体规则的范畴,而法律原则或价值观念则属于更为抽象的规范。传统司法以解决纠纷、平息事端、谐和社会关系为目的,似乎并没有追求一种明确权利义务并明断是非曲直的法律规则。然而,这并不意味着它是一种类似行政的官方活动。实际上,民间习惯法规则具有填补官方法律空缺结构的功能和效果。当传统司法者以潜在的方式运用习惯法时,习惯法便通过判决获得支撑并成为人们据以做出行为预期的法律规则。CF7中国藏族网通

四、习惯法与判例CF7中国藏族网通

在普通法传统中,判例法不仅意味着一种法律规范形式,它也意味着一种法律形成的技术或机制。法官制作判例,并形成为判例法的活动,既是法官的判决活动本身,同时也是法官独特的判案技巧发挥作用的过程。在这个意义上,判例或判例法的产出过程本身就体现出一种法律方法与技术。那么,判例法方法与习惯法有何关系?二者似乎十分遥远。其实不然,虽然判例法技术或机制仍然属于国家法的一部分,但通过这种技术或机制,习惯法获得了一个能够以正式方式出场的“机会”。CF7中国藏族网通

法律三段论推理之大前提并不必然与法律规则完全对应,它往往是法律规则与其他补充性规则共同建构的产物。为此,考虑到它与裁决的关系,可单独为其赋名为“裁判规则”。在司法活动中形成“裁判规则”的过程比较复杂,它要依赖许多规范性因素。除了在案件事实这一基本因素中发现案件本身所蕴含的“规则”之外,无可否认的是成文法或者既定的判例法,与此同时,判例技术也引人了其他需要考虑的因素。法律现实主义者已经告诉我们,法官是“人”而不是“神”。因此,法官不仅生活在法律的理想世界中,而且也生活于各种规范兼而有之的日常生活的世界中,法官审理案件,不仅是根据国家正式规则给案件提供判断是非的基本依据,而且也是在紧扣民众和社会的需要,根据人们生活中的规范和常识进行判案。因此,在司法活动中注人某种在社区内被人们普遍遵行的习惯规范,能够增强判决对当事人的说服力,并扩展裁判规则构成过程的公共性。事实表明,并非所有的判决都可能成为判例法,仅仅是其中的一部分,即那些因为提出新颖法律观点而在较大范围内引起关注的判决才可能被筛选进人判例汇编,成为具有约束力的先例。(11)CF7中国藏族网通

法官格雷在谈到习惯与法律的关系时涉及过两类习惯,其一是作为法律渊源的习惯;其二是由法官通过判决所产出的习惯(12)显然,前一个“习惯”是指习惯法,后一个“习惯”则指判例法。前一种习惯(习惯法)在判例或判例法的形成过程中,是法官据以形成判断的“法律事实”。之所以称其为法律事实,是因为这种规范性事实具有产出“裁判规则”甚至判例法的效果,因而如同正式法规范一样,它是具有法律意义的规范事实。实际上,对于法官而言,他所面对的案件总是在一定社会事实背景下发生的。对于案件的判决本身而言,非规范的社会事实一般来说意义不大。因为非规范的社会事实本身是不确定的,它并不建构裁判规范,而相反,它的法律意义由裁判规范所建构。既然如此,法官据以判断的主要社会事实其实就是指那些规范性的社会事实(广义上的制度事实)。当然,在此所说的作为法律事实的习惯,可能会出现歧义,因为实际上存在两种情况。第一种情况,习惯仅为法律事实但不具有规范性,例如,根据交易习惯,询问商品或服务的价格可视为合同要约;如果根据习惯出租车不得拒载,则出租车司机在路边招揽顾客为要约,相反,如果根据习惯可以拒载,则该行为是为要约邀请。第二种情况,习惯既为法律事实又具有规范性,即作为法律渊源的习惯法。我们在此所讨论的主要是第二种情况。在某些情况下,习惯法作为其判决的“规范支援”并非可有可无。即使在当代中国,当人们在强调制定法的权威性的同时,法院和法官有时也时而利用社情民意或者民间规范来弥补国家法律的不足,并据以解决争议,平息纠纷。CF7中国藏族网通

需要指出的是,在判例中出现的习惯法,将会出现两种命运:一种命运是,在产生判例法的过程中,习惯法迈人正式法律的行列,成为通过判例确认的法律;习惯法成为判例法之后,也存在两种可能性,其一是成为具有普遍约束力的法律,其二是成为仅在一定地域内适用的法律。另一种命运是,习惯仅对该案例有效,但并不产生一般性的判例法效果。这种情况仅仅具有对习惯规范的公示性,即仅仅以判决形式向公众表明存在这样的习惯行为规范,因而促进公众对该习惯规范或习惯法的遵从。如前所述,在中国传统社会中,存在习惯法通过判例法方法进人正式司法的做法。这种判例法技术与普通法法系中的判例法有所不同,主要表现在对习惯法公示效果的重视程度上。在中国古代行政兼理司法的传统之中,每个司法判决的做出,不仅是处理个案本身,而且是以此向民众公示一种行为规范并教化百姓。因此,这种判例就很容易加强某种习惯或者直接造成某种习惯。CF7中国藏族网通

五、习惯法与法律论证CF7中国藏族网通

在现代法治社会中,对法律正确性的理性说明(而非盲信),是法律信仰的基础。在法律论证中恰当地援引习惯法源,将会降低法律论证的难度,并有利于形成公共性的裁判规则。CF7中国藏族网通

法律论证的功能在于证明作为大前提的法律的正确性,包括合法性论证、客观性论证以及合理性论证。法律论证的核心问题规范性命题的证立问题,即通过程序性的技术(论证的规则和形式)来为正确性要求提供某种理性的(可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的)基础(13)那么,这种正确性的来源在哪里?法律论证为什么能够提供这些正确性?如果在理性论辩意义上解释法律论证并主张真理的共识论,即认为真理是通过所有人的知识来加以确定的,那么就意味着,法律论证所要证明的作为大前提的法律的正确性(合法性、客观性与合理性),要通过公共性(主体间性或交互主体性)来表达。哈贝马斯认为,“公共性”意指共识真理的根本特征,公共性的判断标准是:“举凡对所有公众开放的场合,我们都称之为`公共的”,(14)通常,对这种公共性的保障是通过正当的法律程序进行的,即通过法庭的公开性、申辩权和法官的公正性构成令人满意的司法审判,不仅要有正义,而且必须要让人们明见正义的行动(15)正当的法律程序为通过审判活动达成共识提供了某种“理想的言语环境”,审判活动的参加者,都应当拥有同样的说话机会,阐述言语行为,进行陈述、解释、追问、论证和反驳,以使他们所有观点都置于理性批判检验之下(16)所以,可以看出,法律论证的功能在于将法律审判活动诉诸一种公开的、自由的讨论。这种讨论并不是诉诸情感的宣泄,而在诉诸理性。通常,判决是公开的,它能够为社会中任何有意之人所触及。因此,法官所进行的法律论证亦面临广泛的理性“批判”。虽然这种理性不能直接干预法官的独立审判,但却构成审判活动的基本背景。如果法官不能够理性地给出正义的判决,那么他(她)终将在法律构造的语境中失却话语权。如果法律程序的设置不能回应这种理性判断的要求,那么为人们所信仰的正当法律程序也就不复存在。CF7中国藏族网通

由于法律论证是一种讲道理的过程,它在一定程度上驳斥了法官判案是一种强权者的强盗式裁判的观念,因此被认为是排斥非法和任意的有效工具(17)然而,怀疑者可能会进一步问及,法律论证为什么具有此种功能?法律论证所要证明的正确性从哪里来?仅仅依靠法官的素质或良心吗?并非如此,这种正确性来自对法官审判活动的本质理解。CF7中国藏族网通

法官在审判活动中总是通过其意识行为重构法律的意义。在此过程中,法律依次显现为三种客体:(1)作为感知规范的法律存在;(2)作为抽象规范的法律存在;(3)作为裁判规范的法律存在。任何一次法律发现都是这三种客体的复合。当我们面向法律实事本身,面对法律发现的本真状态,运用法律论证方法进行陈述的时候,规范性陈述与事实性陈述合而为一:我们既是陈述一个法律发现或法律构造过程的事实,又是在陈述一个具有正确的法律规范。当法官运用法律论证方法为其所依据的法律辩护时,从穷尽论证理性力量的角度来说,他(她)应该彻底地“悬搁”未经检验的判断,通过规范性陈述把判断过程显现为意向性分析。然而,当面对繁重的审判工作时,法官既不可能也无必要成为穷究琐碎细节的现象分析家,毕竟法官追求的是法律正义而不是哲学真理。因此,对法官的要求只是进行严谨地法律论证,并诚挚地、勇敢地将其构造裁判规范的过程显现出来,以表明已经竭心尽力地履行了判断职责。CF7中国藏族网通

通过法律发现而产生的习惯法,具有三个特征:首先是一种社会事实,因而具有广泛的公共性基础,它具有融人裁判规则并扩展其公共性的潜质。其次,它也是一种证据事实,即为证据所确认的社会事实,因而可以成为一种感知规范。最后,它还是具有规范内容的事实,因而可以为司法活动所接纳为抽象规范。法官通过法律论证方法,以规范性陈述方式揭示出在习惯法参与下构造裁判规则过程,大大地加强了论证的说服力和可靠性。当然,并非所有的习惯法都可以顺利地通过论证获得合法性或促进裁判规则的形成。CF7中国藏族网通

参考书籍:CF7中国藏族网通

〔1〕《法国民法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第1页。CF7中国藏族网通

〔2〕王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由(总则编)》,法律出版社2005年版,第22页。  CF7中国藏族网通

(3)(美〕克里斯托夫·沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第1一5页。CF7中国藏族网通

(4)〔美〕博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第444一452页。CF7中国藏族网通

(5)陈金钊:《司法过程中的法律方法论》,载《法制与社会发展》2002年第4期,第25一27页。CF7中国藏族网通

〔6〕刘星:《法律是什么),中国政法大学出版社1998年版,第153一171页。CF7中国藏族网通

(7)张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第317一318页。CF7中国藏族网通

(8)〔美」昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章等译,译林出版社2002年版,第47页。CF7中国藏族网通

(9)陈金钊:《司法过程中的法律方法论》,载《法制与社会发展》2002年第4期,第25一27页。CF7中国藏族网通

(10)〔德〕拉伦茨:《德国民法通论》,陈爱娥译,法律出版社2003年版,第11一17页。CF7中国藏族网通

(11)[英」P.s.阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社1998年版,第21一22页。CF7中国藏族网通

〔12〕〔美〕格雷:《格雷论习惯》,马得华译,载《山东大学学报)(哲学社会科学版)2005年第4期。CF7中国藏族网通

〔13〕〔德〕罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,中国法制出版社2003年版,第221页。CF7中国藏族网通

〔14〕〔德〕哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社2002年版,第3页。CF7中国藏族网通

〔15〕〔英」R5.阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版,第59一64CF7中国藏族网通

〔16〕曹卫东:《交往理性与诗学话语》,天津社会科学院出版社2001年版,第88页。CF7中国藏族网通

〔17〕陈金钊:《司法过程中的法律方法论》,载(法制与社会发展》2002年第4期,第25一27页。CF7中国藏族网通

(本文原载于《民间法》,2008年01期)CF7中国藏族网通

编辑:子珍